20 de septiembre de 2019 RICARDO HAUSMANN

Los contratos están protegidos y santificados por los tribunales, pero pueden redactarse para violar la ley y proteger el delito en sí de la ley. Tal blasfemia no merece, y no debe recibir, la bendición legal que buscan sus autores.

CAMBRIDGE – ¿Existe tal cosa como demasiada santidad? Después de todo, incluso la palabra santurrona indica una excesiva muestra de devoción. El fervor por la santificación puede ocultar motivos más oscuros, y lograrlo puede ser profundamente contraproducente. La santidad de los contratos, especialmente aquellos que involucran al sector público, es un ejemplo.

La santidad del contrato se basa en la noción de que “una vez que las partes firman un contrato debidamente , deben cumplir sus obligaciones en virtud de ese contrato”. Si usted da su palabra, debe cumplirla, porque una persona es tan buena como él o ella palabra. Violar esta máxima es un pecado ante otros, si no ante Dios.

La economía proporciona una fuerte justificación para este argumento. La gente celebra acuerdos que implican tiempo: tú haces algo por mí ahora y yo hago algo por ti más tarde. El problema es que dichos acuerdos no se hacen cumplir por sí mismos: una vez que haya hecho algo por mí, es mejor que no le pague por su servicio o que no le devuelva el dinero que me prestó. Por eso se inventó la garantía: si no pago el dinero que me prestó, puede tomar posesión de algo que vale más que el préstamo.

Estos acuerdos requieren la aplicación de terceros, generalmente por un tribunal o un panel de arbitraje. Y cuanto más se pueda garantizar la ejecución del contrato, más acuerdos estarán dispuestos a firmar las personas. Santificar los contratos elevándolos a un plano moral más elevado puede, por lo tanto, ser socialmente beneficioso.

Las cosas se vuelven un poco más complicadas cuando las partes de un contrato no son individuos, sino personas jurídicas como corporaciones o instituciones. Estas entidades deben resolver lo que los economistas llaman un problema de agente principal : la persona que firma en nombre de una empresa puede tener en mente sus propios intereses, no los de la empresa. Por lo tanto, esa persona debe estar autorizada para hacerlo en nombre de la organización y puede requerir autorización previa de la junta directiva o accionistas. Los tribunales a menudo verifican si el firmante podría “firmar un contrato debidamente”.

Los asuntos se vuelven aún más complicados cuando la persona jurídica es un gobierno, que se supone que debe actuar en nombre de “la gente”. Pero las personas son muchas, y cada persona puede beneficiarse del gasto público que se financia principalmente con los impuestos de todos los demás. Esto crea la llamada tragedia de los bienes comunes que resulta en un gasto excesivo.

Además, aunque los gobiernos son elegidos por un período determinado, generalmente de 4 a 5 años, pueden celebrar contratos que se extienden mucho más. Por ejemplo, un gobierno puede gastar el puño antes de una elección tomando prestado de un futuro en el que puede no estar en el poder para rendir cuentas.

Es por eso que la disciplina fiscal es uno de los logros más duros y notables de la civilización. Para lograrlo, las democracias tienden a imponer límites a la deuda pública y requieren el consentimiento legislativo para autorizar la deuda del gobierno y otros contratos. Esto plantea la cuestión de si los contratos que violan estas reglas deben ser tratados como sacrosantos o repudiados por su origen profano. Esa cuestión ahora se está litigando en el contexto del reciente incumplimiento de la deuda de Puerto Rico, porque el gobierno de la isla tomó prestado más allá de sus límites legales.

La aprobación legislativa es a menudo engorrosa, por lo que muchos países eximen a las empresas estatales de este requisito, confiando en que las estructuras de gobierno de estas empresas, sus juntas directivas y reuniones de accionistas, actuarán en el mejor interés de la organización y pondrán freno efectivo sobre préstamos irresponsables. Pero los gobiernos, los políticos corruptos y los capitalistas compinches a menudo usan estas entidades como lagunas para eludir los límites de la deuda pública. 

Suponga que es una persona corrupta que quiere ganar dinero ayudando a vender bienes o servicios al sector público a cambio de una comisión, como, por ejemplo, se dice que los hermanos Gupta hicieron en Sudáfrica. Si los bienes y servicios se pagan con los recursos del presupuesto actual, tendrán que competir con muchos otros reclamos en la cartera pública. Por lo tanto, es mejor si puede vender las cosas a crédito, para que obtenga su comisión ahora y el país realice el pago más adelante. Pero los límites legislativos sobre la deuda podrían dificultar esto. Es mejor, entonces, firmar un contrato con una empresa estatal que no esté sujeta a tales restricciones, siempre que pueda convencer a sus jefes para que actúen de manera criminal (o viceversa).1

¿Cómo te protegerías? Primero, puede optar por hacer que el contrato sea secreto, y la publicación de sus detalles se considera un acto de incumplimiento. A sus conspiradores en la empresa estatal también les gustaría eso. En segundo lugar, aseguraría su préstamo haciendo que los funcionarios corruptos prometieran activos que no estaban autorizados a prometer. En tercer lugar, incluiría una cláusula que también hace que cuestionar la legalidad del contrato sea un acto de incumplimiento, de modo que si la entidad estatal posteriormente denuncia su delito, puede tomar la garantía.

En lugar de proteger tales contratos profanos, los tribunales deberían tratar los contratos mismos como prueba A de un delito. Eso haría que tales arreglos fueran más caros, porque las partes tendrían más riesgo contractual. Pero como han argumentado Mitu Gulati de la Universidad de Duke y Ugo Panizza del Instituto de Graduados de Ginebra , esto sería socialmente beneficioso porque estimularía el mercado para restringir un comportamiento que necesita ser reducido. 

Tenga en cuenta que el problema aquí es la legitimidad del contrato en sí, no la de un régimen gobernante. Eso lo distingue del tema de la deuda odiosa , que se refiere a la legitimidad de las obligaciones contraídas por un régimen odioso.

Los contratos se consideran “una ley entre las partes”, y están protegidos y santificados por los tribunales. Pero pueden escribirse para violar la ley y para proteger el crimen mismo de la ley. Tal blasfemia no merece y no debe recibir la bendición judicial que buscan sus autores.

Editado por: Delgadillo Barrón Valeria

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